秦前红：回归司法本质

孔子以忠恕为道，已深蕴道德的含义。

对于它自己制定的党内法规，中共中央通常会将其解释权授予下面具体执行权的党组织机关。总体上看，有权机关的解释与党内法规具有同等的效力，而无权解释最多只具有说理性效力，即在党内法规的实施之时，为适用者和相对人提供一定的说理证明力，发挥某种程度上的参考借鉴作用。

如《中国共产党政法工作条例》第十三条规定：中央和地方各级党委政法委员会指导、支持、督促政法单位在宪法法律规定的职责范围内开展工作。（二）化解党内法规之间可能的矛盾或者抵触所谓党内法规矛盾，主要是指不同的党内法规条款，就同一种或同类型的党内关系，作出了两种甚至多种相互打架、明显不协调的规定。除此之外，还有些混合性党内法规的多元解释主体更为复杂，其多元主体的构成中还有比较含糊的有关部门，如中共中央和国务院制定的《党政机关厉行节约反对浪费条例》第六十四条规定：本条例由中共中央办公厅、国务院办公厅会同有关部门负责解释。从这个意义上来说，效力的实质其实就是一种影响力。相对于党内法规的有权解释主体而言，党内法规学上的无权解释主体具有足够的开放性。

受宪法精神这个概念的启发，笔者认为提出党内法规精神这个概念具有可行性。合理的党内法规解释程序不但有利于党内法规解释机制效能的发挥，而且可以促进党内法规解释效率与质量的提升。这种理论分歧也体现在桑本谦的著作之中，在分析具体问题时，作者明显不自觉地在演化主义与建构主义两种进路之间游移和切换，陷入了自己反对自己的哈耶克矛盾。

制度在何种情况下发生？在何种条件下改变？受哪些因素约束？制度是人们的共识还是哈耶克所言的自发自生的秩序？这些疑问都成为理解人类文明的关键，也激励着一代代学人持续探索，而桑本谦所撰的《法律简史：人类制度文明的深层逻辑》，即是一本从社会控制机制之一的法律制度入手，回应上述问题的新著。制度文明出现的精确时间，恐不可考。这种分析近似于哲学上关于关系时间（relational time）的界定，即通过新结构的变化来标注单位时间的流逝。一方面，不时地拧干时间。

回望历史，是为了解读当下，更是为了观照未来但倘若想总结制度得以生成、演化的内在规律，又必须刻意拧干时间，忽略一些历史枝蔓，始终敏感于制度演进的元问题，以及与这一问题紧密相关的重要变量。

比如，信息技术会提升法律处理的速度，并有可能使法律干预的时间节点前移，很多事后的惩罚可能会转变为事先的预防。还原涉及关于法律起源问题的讨论。我们在《汉谟拉比法典》《圣经》和《古兰经》等古老典籍中能够找到以牙还牙的制度基因和相关表述，可作为论证返还法则的经验性证据。此外，另一种联结不同制度的黏合剂是书中反复提及的冗余观念。

这种分析近似于哲学上关于关系时间（relational time）的界定，即通过新结构的变化来标注单位时间的流逝。作者从最简单的返还法则入手，设想其在复杂环境中发生变异，通过加入犯罪实际损失、犯罪统计频率、作案成功率、破案率和错判率等变量建构了关于惩罚的算法，不仅进一步解码了人类关于罪责评价的道德直觉和刑法罪行相适应的原则，还形成了一套与加里·贝克尔（Gary S Becker）和斯蒂文·萨维尔（StevenShavel l）等学者建构的经典理论完全不同的惩罚模型。早期的原始人，恐怕很难想象人类有一天会出现制度文明，秩序战胜混乱，文明取代野蛮。实际上，过往有关于复仇与法律的理论研究〔有代表性的是理查德·波斯纳（Richard Allen Posner）和朱苏力的相关分析〕，在验证霍姆斯（Oliver Wendell Holmes， Jr.）法律起源于复仇命题时，或多或少都涉及演化博弈论的针锋相对策略。

尽管制度演化理论利用时间的力量，成为解释和处理复杂问题的机制，但对于制度深层逻辑的解读不应只归于时间，还需在延长变异时间的理由之外提供理顺路径依赖问题的充分解说。其次，本书也打破了部门法的界限，揭示了法律模拟市场来管理社会的深层逻辑，无论法律制度如何演化和运作，它都遵从一种最小化社会成本和最大化社会福利的法律经济学原理（第二章）。

在我看来，冗余不仅能描述一些应对偶然事故的容错机制，也可帮助我们理解看似逻辑自洽、权责分明的法律规则之间、部门法之间的空缺结构（OpenTexture），而这些待法律界定或司法裁量的灰色过渡地带充当了法律制度的缓冲区或防火墙。所谓法律简史，讲述的正是从返还法则到复杂法律制度的演化史。

第三条线索是演化的思想。这种演绎历史的方法并非首创，黄仁宇的大历史分析便是一例，而在法学界，苏力通过《法律与文学》《大国宪制》等著述持续践行了这种研究方法，并以《从历史到理论——方法论的反思和说明》（《读书》二0一七年第十期）一文予以详解。鉴于此，只能选择书中潜在的还原联结和演进三条思想线索，整体把握本书分布式、多线程的学术脉络。倘若两种技术把探知事实的所有障碍彻底扫除，那么人工智能就能够通过评估关键变量计算出罪行轻重，从而代替人类完成相关法律决策。作者试图以联结思维取代割据思维，以消除法学内部及与其他学科的壁垒，呈现一条整合的路径。其实，作者的初衷是写一本法理学教材。

为了证明这一点，他按照生态竞争的逻辑，以霍布斯丛林社会为条件假设了一个思想实验，通过推演鹰鸽博弈的理论模型，模拟了人类从一切人对一切人的战争状态逐渐到人际乃至群际合作共赢的和平状态的互动过程，得出与演化博弈论学者罗伯特·艾克塞尔罗德（Rober tMarshall Axelrod）在《合作的进化》一书中通过计算机实验相类似的结论，即著名的針锋相对（Ti t for Tat，TFT）是最佳的行为策略。但本书的贡献在于将其推而广之、一以贯之于法律制度整体，以返还法则为逻辑元起点，系统阐述了产权、交易、婚姻、诉讼等制度的起源以及复杂演化过程。

这相当于看到了制度体的细胞，有助于将看似割裂的法律问题整合到合约架构下予以分析。在当下，冠之以简史的读物并不鲜见，单从《法律简史》书名看，很难让人提起足够的阅读兴趣。

在笔者看来，相比于物质因素，科技因素才是形塑未来法律制度的底层推动力。诺贝尔奖获得者、经济史学家道格拉斯·诺思（Douglass C.North）形象地将制度比喻为一个社会的游戏规则，制度的功能在于提供人类行为约束信息，通过限制个体的行为选择集合，协调人际之间的互动与协作，使社会整体得以有序运转。

在我看来，观念体系是对于地方性知识的另外一种描述。一方面，不时地拧干时间。怎样描述法律的历史之根？受社会生物学家理查德·道金斯（Richard Dawkins）成名作《自私的基因》的启发，作者将还原法律起源的理论假设落实在了生物学层面（第一章）。在宏观层面，作者明显深受以哈耶克自生自发秩序为代表的制度演化理论影响，并以此作为本书的立论基础。

仅从文本规模看，本书已足够宏大和庞杂，而其知识和思想的干货密度更是令人望而生畏。制度在何种情况下发生？在何种条件下改变？受哪些因素约束？制度是人们的共识还是哈耶克所言的自发自生的秩序？这些疑问都成为理解人类文明的关键，也激励着一代代学人持续探索，而桑本谦所撰的《法律简史：人类制度文明的深层逻辑》，即是一本从社会控制机制之一的法律制度入手，回应上述问题的新著。

对于笔者而言，其中最具理论原创性的分析是第五章的惩罚的算法与尺度。从经济分析到演化分析确实只有一步之遥，因为从微观层面观察，两者都是比较成本和收益，试图通过新的制度安排，将显露在现存制度安排之外的潜在利润内部化。

法律与科技也从一个小众的边缘交叉领域，一跃成为法学界的显学，甚至有学者顺势提出未来法律主义的口号，但也有持悲观态度的学者预警，法律将被代码和算法所取代，面临走向死亡的危机。这种可能的制度变迁方向，似乎同时是对本书演化理念的一种证成和背离。

本书在凸显时间维度的同时，也容易弱化空间维度的多元影响。在我们日常看来，制度总是以固定的方式出现，因此必须站在长时间的历史维度，才能观察制度演进的过程。作者在第七章，通过梳理证据法、刑罚、借贷、有限责任等典型法律问题的制度变迁规律，揭示了推动法律制度变迁的物质因素（经济增长）和科技因素（科技進步）。制度演化由返还法则这个原始的起点开始，经过各种变异，低适应值的变异逐渐被淘汰，高适应值的变异保留下来，逐渐累积，最终演化成了各种复杂的法律制度。

如果过分执念于给本书挑刺，关注结论是否正确，故事或案件细节是否准确等枝节，那就是捡了芝麻丢了西瓜，将会忽略潜藏于本书的大量慧见。这种忽略恐怕不是偶然，而是两种制度理论之间的张力造成的。

冗余是作者从自然科学引入的一个术语，尽管冗余的话题从未被法学界所讨论，但实际上社会控制系统和自然系统遵循着大致相同的组织法则和运行规律，法律制度也与机械设计、工程设计以及生命有机体的演化一样，存在大量冗余。届时，法律的形式和运作机制或发生重大转变，正式制度与非正式制度之间的边界可能重划，呈现出规范融合趋势，甚至在极端场景下，自由放任主义和威权主义也将缺乏有效的区别。

尽管将法律分门别类是必须的，却造成了一种人为的割据。三、四两章还原了法律起源前后相连的两个阶段，第三章展示了在没有公权力的社会，人类文明所能达到的极限，而第四章描述了公权力（尤其是国家）出现的条件，及其对于创建、维持或强化法律制度所具有的功能。

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